Lara es Magistrada de Primera Instancia e Instrucción en la provincia de Valencia. Aprobó la oposición en 2008, y desde entonces se ha especializado en Violencia de Género y en Derecho de Familia, temática sobre la que está finalizando su tesis doctoral.
Colabora con la Universidad Cardenal Herrera-CEU, impartiendo clases de Derecho Penal y es coautora de libros dedicados a la problemática de Violencia de Género y Menores, así como de la redacción de protocolos de actuación entre Jueces y Fuerzas de Seguridad del Estado en materia de Violencia de Género. Actualmente pertenece al Consejo Rector de la Escuela Judicial.
Lara y su marido Francisco son papás de un nene de tres años y de una nena de un año y medio, que les ayudan a no perder la cabeza en este mundo de locos, aunque a veces los peques les hacen perder el norte.
Podéis seguirla en Twitter: @mipadawan
Protección de los menores en caso de muerte o incapacidad de los padres
La muerte es tan real como la vida. Cuando tenemos a nuestros bebés no se nos ocurre pensar que puede que algún día nos pase algo y de repente los niños se queden huérfanos así, de la noche a la mañana.
Y de pronto, una mañana cualquiera al salir de casa, tropiezas con un escalón, pierdes el equilibrio y te caes. Mientras te estás levantando y recoges el bolso, el maletín y las mochilas de los niños que llevabas en difícil equilibrio y buscas el móvil, que ha ido a parar debajo del sofá, te viene a la cabeza un pensamiento: “Oye, ¿Y si en vez de caerme sentada me doy en la cabeza y me muero? ¿Qué pasará con los nenes? ¿Dónde irán? ¿Quién se quedará con ellos? ¿Quién decidirá sobre el cole o la actividad extraescolar a la que irán? ¿Quién administrará lo poco/mucho que les hayamos dejado?” Gotitas de sudor comienzan a caer sobre tu rostro. Qué angustia pensar eso.
Para velar por un menor que no tiene progenitores que lo cuiden existe una figura: el tutor.
La figura del tutor es compleja y se aplica en numerosas situaciones; ¡Tranquilas que no pretendo aburriros con tecnicismos ni párrafos extralargos! Voy a intentar ser concisa y centrar la cuestión del tutor como figura protectora de los intereses de los menores que se quedan sin progenitores (o los mismos devienen incapaces)
Nos encontramos ante un proceso que empieza con la muerte de uno/los dos progenitores. Diferenciamos cada una de las situaciones:
a) Si los menores tienen dos progenitores reconocidos (da igual que estén casados o no) y muere uno de ellos, los menores quedarán bajo la protección del sobreviviente. Y esto es así aunque los progenitores estuvieses separados o divorciados y el progenitor vivo no tuviera la guarda y custodia de los menores (Ojo, si ha perdido la patria potestad no podrá serlo, pero esta circunstancia se da sólo en casos excepcionales).
b) Si mueren ambos progenitores, en un primer momento los niños se quedan -si los tienen- con los familiares más cercanos, y de hecho suelen acudir ellos mismos en auxilio de los menores. Los familiares tendrán la guarda de hecho hasta que se nombre un tutor por el/la Juez. Si no hay familiares o allegados cercanos, en las Comunidades Autónomas existen centros de acogida de menores que los cuidarán y atenderán en todo lo que necesiten (desde atención médica, sicológica, hasta cuidados en vestido y alimentación) hasta que se nombre a un tutor/a para ellos.
El siguiente paso es nombrar a un tutor (o varios) para los menores.
¿Cómo se nombra un tutor? Varias posibilidades:
1.- Nombramiento de tutor/es por los dos progenitores. Formas de hacerlo:
1.1.- Por testamento.- Pueden hacerlo por testamento abierto ante Notario o por testamento ológrafo. El testamento abierto ante Notario tiene la ventaja que el notario te indica la forma de hacerlo, e informa al Registro civil de esta circunstancia, de manera que en cuanto los padres mueren se tiene conocimiento inmediato de que han nombrado a alguien concreto para cuidar a los menores. Eso sí: el hacer testamento abierto conlleva abonar los honorarios correspondientes del Notario (de unos 50 a 100 €).
El testamento ológrafo es un testamento escrito del puño y letra del testador. La ventaja de este formato es que el hacerlo es totalmente gratis, ya que lo podéis redactar en una hoja de papel cualquiera y guardarlo en casa. Las desventajas: que conlleva unos requisitos determinados (que esté escrito enteramente por vosotros, con fecha, firma, etc); que una vez muertos los padres hay que protocolarizarlo, es decir, llevarlo al juzgado para homologarlo; y la principal desventaja que veo: si los padres no le dicen a alguien de confianza dónde está el escrito, puede que nadie nunca llegue a saber que hicieron testamento.
1.2.- Por documento público notarial: yendo al Notario. La diferencia con el testamento notarial es que en este documento sólo consta el nombramiento de tutor/es, mientras que en el testamento además podéis hacer las disposiciones testamentarias que queráis.
2.- Nombramiento de tutor/es por un sólo progenitor.– En caso de que sólo uno de los progenitores nombre tutor, se aplican las reglas del apartado anterior.
En este caso, como en los supuestos anteriores, el Juez deberá respetar lo que los padres dicen sobre los tutores, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa (imaginad que habéis hecho testamento pensando que el mejor tutor es vuestro querido Tío Luis, pero cuando se le va a nombrar está en prisión por haber robado un banco. Pues el Juez entenderá que el tío Luís tal vez no sea la persona idónea para cuidar a vuestros nenes, y nombrará a alguien más adecuado).
3.- Los dos progenitores hacen disposiciones sobre tutores (por ejemplo, cada uno hace un testamento, o uno un testamento y otro un documento público notarial)
En la medida de lo posible el Juez intentará aplicar las dos disposiciones en todo lo que sea compatible (imaginad que la madre ha nombrado a A para cuidar a los nenes, y el padre a B para administrar los mismos). Si no son compatibles (por ejemplo la madre ha nombrado tutora a su hermana y el padre a la suya), el Juez decidirá quién es más idónea tras practicar la prueba que considere.
4.- Si los progenitores no nombran tutor.– Entonces se abre un procedimiento judicial donde el Juez escucha a los ascendientes, hermanos, tíos, allegados, recoge pruebas, y tras todo ello nombra a una persona. Si hay familia y no está impedida, lo lógico es que nombre a los abuelos o tíos de los menores, pero ya decimos, según el caso concreto.
¿Qué hace un tutor?
Nadie os va a poder sustituir como padres. Pero un tutor es la figura más parecida a alguien como vosotros que van a tener los menores. Va a velar por ellos como lo debería hacer un padre o una madre. Además, deberá rendir cuentas periódicas al juez, para justificar la gestión patrimonial que realiza sobre los bienes de los menores.
¿Pueden los padres nombrar a varios tutores?
Sí. De hecho es relativamente común que los progenitores nombren a un tutor para cuidar de la persona de los menores, y a otro u otros para administrar sus bienes. Dependerá también del volumen de herencia que tengan, de la complejidad de los activos, de las personas de los tutores, etc.
¿Pueden los padres además de nombrar tutor/es hacer otras disposiciones respecto de los hijos?
Sí. Cuando los padres hacen testamento/documento público notarial pueden hacer las disposiciones pertinentes sobre la persona o bienes de los niños. Estas decisiones pueden ser tan dispares como el decidir si los niños van a ser bautizados, o tomar la comunión, fomentar algún deporte/idioma concreto, a qué edad se les podrá comprar una moto, etc.
Las disposiciones, por pequeñas que sean, deberán ser respetadas por los tutores, salvo que el juez vea que son perjudiciales para los menores y las rechace (imaginad que los padres ponen que su hijo sólo podrá alimentarse a base de, pongamos por caso, comida de color amarilla).
Una disposición importante es la que se refiere al régimen de relación de los menores con las familias de uno y otro progenitor, fundamental para mantener los vínculos entre las dos ramas.
¿El cargo de tutor es obligatorio?
No. Ya sea el tutor nombrado por los padres o el que fija el Juez por no existir designación especial, la tutela NUNCA es obligatoria. El Juez siempre preguntará al propuesto como tutor si acepta el cargo.
¿El cargo de tutor es para siempre?
No. El tutor/es puede/n aceptar el cargo y por causas sobrevenidas dejar de serlo (porque no quiera él o porque se compruebe que no es el adecuado para los menores). Antes de cesar en sus funciones deberá rendir cuentas.
¿Qué pasa si los padres no mueren pero quedan en estado de incapacidad?
Lo dicho en este post sobre el nombramiento de tutor se aplica tanto en el caso de que los padres mueran como en el que queden incapacitados. Pero atención: no se nombra tutor en caso de todas las incapacidades; debe ser una que impida a los progenitores gobernarse por sí mismos.
¿Qué pasa con los hijos mayores pero incapaces si sus padres mueren?
Lo dicho aquí se aplica también para el caso que los padres mueran dejando a hijos mayores de edad pero que están incapacitados.
A todo esto, ¿Cuál es el papel de los menores?
Dejamos para el final esta cuestión, pero no es menos importante. Si los niños tienen suficiente juicio, y siempre si tienen más de doce años, deberán ser oídos antes de nombrar al tutor. Su opinión, aunque no es decisiva, será tenida en cuenta por el /la Juez antes de nombrar definitivamente al tutor.
Espero que estas líneas os puedan aclarar algo sobre un tema tan triste como es el de dejar a niños sin papá ni mamá. Sin olvidar la pena que conlleva un supuesto así, no quiero terminar sin deciros que si algún día os pasara algo, vuestros hijos nunca quedarán desprotegidos: desde el momento de la muerte de los padres hasta la aceptación de cargo del tutor, todos los organismos que nos dedicamos a esto nos coordinamos para que, desde el instante mismo en que ocurre una desgracia, los niños reciban atención, apoyo, ayuda y asistencia de toda clase.
Y por referirme al sector al que pertenezco: cuando tomamos la decisión de nombrar a un tutor, lo hacemos con el máximo rigor y con las máximas garantías de que los niños estarán cuidados por la persona idónea, que nunca sustituirá a sus padres pero que seguro hará lo posible por estar a la altura de vuestras expectativas.
15 Comments
Hola, me ha gustado mucho tu artículo. Yo vivo en Inglaterra con mi pareja y nuestro hijo y nos estamos planteando nombrar un tutor por lo que nos pudiera pasar, al estar aquí cómo podría hacerlo, viendo a un notario en el Consulado de España en Londres? Gracias.
Hola Maria Dolores
Muchas gracias por tus palabras.
Efectivamente, la preocupación por estos temas casi es más latente cuando estamos fuera del país.
Te informo que podéis otorgar testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento (Inglaterra), según las normas españolas.
Otra opción es hacer testamento ológrafo (a mano, poniendo fecha, firma y enmendando los tachones). Este puedes conservarlo tú misma en Londres o guardarlo en España.
Un saludo
Hola tengo una consulta si uno de los progenitores fallece la madre automaticamente la tutela pasa al otro El padre, pero hay manera de condicionar esta tutela por ejemplo que sea tutoria compartida con la tia o abuela de la madre. Se puede condicionar de alguna manera esa tutela
Hola Valentina!!! No. En principio, si un progenitor muere, será el otro el que quede al cuidado entero del menor, tanto de su persona como de sus bienes, ya que ambos son los titulares de la autoridad parental (no me gusta llamarla patria potestad, porque es del hombre pero también de la mujer). Esta regla general tiene algunas excepciones:
– Si el progenitor/a sobreviviente está inhabilitado judicialmente para ejercer la guarda de los/as menores. En este caso, si el progenitor/a que ha muerto ha nombrado a alguien, podrá ser esa persona, tal y como he explicado anteriormente.
– Si el padre/madre sobreviviente no está inhabilitado, como decía, será él o ella la que se quede al cargo de la persona y (en principio) bienes que herede el/la menor. Lo que sí podemos hacer, para asegurar sus bienes (imagina que el sobreviviente no sabe gestionar los bienes, o que la pareja está separada), es, sobre la herencia que vaya a recibir el menor del progenitor que haya muerto, decidir quién y cómo se va a gestionar. No tiene por qué ser el padre o madre que quede.
Espero haberte ayudado.
Un saludo
hola, me gustaría saber si pueden informarme aquí de por donde empezar cuando los padres fallecen en accidente, cómo se puede comenzar a poner las propiedades a nombre de los niños, empresa, ahorros etc.etc, a qué organismo tenemos que acudir primero, quien tiene potestad para comenzar los trámites, los niños viven con su abuela maternade 64 años, tienen tios y otra abuela de 65 años, no sabemos por donde empezar, le agradecería muchísimo que me horientara, si es posible. Un saludo y gracias de antemano.
Hola si mi hermana falleció hace un año y tres meses me dejo a mi cuidado a su hija de cuatro años.pero ahora aprecio el padre y me la quiere quitar el nunca estuvo presente y vino hace unos meses atras ..ya tiene un abogado ..que puedo hacer que derechos tengo como tia..el nunca estuvo por que el tiene todo a su favor no entiendo…el no la quiere a la nena le interesa quedarse con la casa ..nose que pensar es malvado…
Hola buenas tardes! Le comento en mi casa vive juntl con mis padres,mi hermano y yo un prima de 11 años,vive con nosotros desde que tiene 20 meses. Su madre vivía en La Palma y nosotros en Tenerife. Ahora la madre de la menor que es hermana de mi madre murió y no dejó nada escrito sobre la niña. Pero al parecer le dijo a la hija mayor de edad que quería que ella fuera la tutora legal y de la niña y mi padre que es cuñado de mi tia tuviera la patria potestar…sinceramente esto me parece una locura porque ninguno de los dos tiene trabajo y la.hermana de la niña vive en la palma. Mi madre y yo fuimos.a servicios sociales sin saber esta parte y nos ofrecieron con acogimiento familiar. Se puede hacer esto que dice mi prima? O cual es la mejor opción? Gracias
Los abogados y jueces no hacen lo mejor para los niños. Dejarlos con un padre drogoadicto que consume en casa con ellos, o un maltratador… Ellos por ser «padres» tienen potestad. Pues NO es ningun beneficio para los niños, al contrario.
Yo soy braian tengo 13 años me separaron de mi madre cuando era pequeño porque estava discapacitada para cuidar de mi y mi tia me adopto pero me trata muy mal llevo con ella desde los 13 años y me gustaria saver si se muere mi custodia pasaria a mi hermano o podria volver con mi madre
Tengo una duda. Una vez se nombran tutores legales, tienen que tener algun tipo de documentación o algo, cuando fallecen ambos padres?? Es decir, algun papel que lo acredite??
Mi hija es madre soltera y tiene ELA, enfermedad que ya la ha dejado prácticamente vegetal, en su día hizo testamento a favor de su hija (menor de 2 años), y en el mismo manifestaba su deseo de que los abuelos fuésemos los tutores de la menor. Dado que ella no ha fallecido pero está totalmente incapacitada para atender y representar a su hija, quisiéramos poder obtener la tutela de nuestra nieta desde ahora. ¿Que podemos hacer y que documentos necesitamos?
Muy atentamente
Muchísimas gracias por el artículo Lara, qué bien explicado y qué clarito, así da gusto!!!
gracias
hola necesito ser tutora de mis sibrinitos menores los cuales quedaron huérfanos, porque ambos padres murieron pero no se como hacer y quiero hacerme responsables de ellos como hago.
Hola! debes ponerte en contacto con un abogado de familia para que pueda estudiar tu caso y asesorarte de la mejor manera posible según las necesidades que nos comentas.